文/顧敏康
關於長和港口交易，官方與民間有不少評論。筆者在法言法，打算從法律視角解讀此交易理應受到《中華人民共和國反壟斷法》（《反壟斷法》）的規制。
《反壟斷法》具有域外管轄權
首先要解決的問題就是為什麼《反壟斷法》可以規制到這個交易？香港有人認為，《反壟斷法》不能適用香港。理由是根據基本法第18條規定，「全國性法律除列於本法附件三者外，不在香港特別行政區實施」。由於《反壟斷法》作為全國性法律沒有列入基本法附件三，因此，不能按照《反壟斷法》去審查長和港口交易。進而認為，長和本身是在開曼群島註冊的香港上市公司，只接受港交所根據上市公司條例的監管；而且這種監管亦屬基本法規定的香港特區「自行管理的事務」。按照基本法第22條規定，國家市監總局「不得干預」開曼群島註冊的香港上市公司長和，處置私人和法人財產的商業交易。
這種理解顯然是經不起推敲的。《反壟斷法》第2條明確規定：中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。此條規定，揭示了《反壟斷法》是具有域外管轄權的，與美國的反壟斷法例沒有什麼實質性的區別。所謂域外管轄權，通常指一國對發生在境外的行為主張其法律管轄權。即使有關經營者處於香港，按照「一國兩制」方針，香港屬於「境外」，如果香港企業所進行的國際併購行為違反《反壟斷法》的規定，則內地主管部門當然可以依法行使域外管轄權。
以美國輝瑞公司收購美國惠氏公司案為例，2009年商務部對該案進行了審查，認為這兩家美國公司的合併將對中國豬支原體肺炎疫苗市場產生限制競爭的效果，為了減少對該市場產生的不利影響，商務部決定附條件批准此項集中，要求輝瑞公司剝離其在中國境內的該項疫苗義務，並履行其他相關義務。
當然，也有一種觀點認為，因為長和在開曼群島註冊，當中不牽涉任何中國境內資產，所以《反壟斷法》難以管轄有關經營者集中行為。這是對《反壟斷法》缺乏了解的表現。所謂經營者集中，是指三種情況：經營者合併；經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。由於經營者集中會減少競爭者和導致壟斷，世界上大多數國家和地區都會立法要求有關經營者事先申報。
根據《反壟斷法》，在審查經營者集中時，必須先確定相關市場。《反壟斷法》第15條第二款指出：本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品範圍和地域範圍。誠如有專家指出，在本交易中，由於航運和進出口的地域市場是全球市場，中國市場作為其中的一部分，如果全球市場競爭受影響，那麼中國市場必然受到影響，受影響的包括需要向外國港口支付服務費的中國企業，以及上游的進出口公司。
其次，既然《反壟斷法》有域外管轄權，那麼，長和是否應該事先申報呢？《反壟斷法》第26條規定：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。經營者集中未達到國務院規定的申報標準，但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報。經營者未依照前兩款規定進行申報的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。從本交易披露的情況看，經營者在從事集中前應該沒有申報。即便如此，反壟斷執法機構仍然可以進行調查。
根據《反壟斷法》第31條規定，審查期間，經營者不得實施集中。再者，如果市場監管總局經審查認為，長和港口交易影響中國相關市場的公平競爭，可以採取「附條件批准交易」或者「禁止交易」等反壟斷措施。
交易涉及重大國家安全利益
第三，根據《反壟斷法》第38條，對外資併購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。可見，對於經營者集中，執法當局不僅要進行反壟斷調查，而且可以進行國家安全審查。本交易從表面上看似乎是一宗純商業買賣，但其實這對中國的經濟安全影響巨大，因為當中牽涉很多在「一帶一路」沿線的港口，出售後不僅意味中國失去寶貴的戰略性資產，而且對國家經濟安全構成嚴重威脅。
對經營者集中進行「雙重審查」並非我國的《反壟斷法》特有規定。美國對經營者集中經常進行國家安全審查。美國2020年2月生效的《外國投資風險審查現代化法案》（FIRRMA）更強化了「外國投資委員會」（CFIUS）的許可權，將關鍵技術、基礎設施和資料安全納入審查範圍。
因此，從法律角度看，長和港口交易的確存在《反壟斷法》方面的問題。這就不難理解為什麼國家市場監督管理總局宣布：長和港口交易各方不得採取任何方式規避反壟斷審查了。
（作者為香港教育大學國家安全與法律教育研究中心總監）
（來源：大公報A12：評論 2025/05/07）
