文/宋小莊

回歸以來，對香港特區的司法運作可謂見仁見智。但涉及到基本法的解釋和實施，就不可能見仁見智。基本法是全國性法律，如不能在全國範圍取得統一認識，連在香港都不能，就不是好事。如一部憲制性的全國性法律不能在全國取得統一的認識，該法效力會受到質疑，該法權威會受到影響，就會影響香港特區的管治、社會的發展、人心的回歸等重大問題，不能等閑視之。

涉及香港基本法的解釋和實施，就條文來說，可能是很多的。但梳理起來，可能有五類：一是違基(基本法)審查權；二是違例(香港人權法案條例)審查權；三是全國人大常委會主動地、抽象地、一般地解釋基本法能否完全被香港法院遵守；四是對香港特區條例中抵觸基本法的規定能否被發回；五是在全國人大常委會立法釋法和終審法院司法解釋相抵觸的情況下，中央政府能否責成行政長官執行全國人大常委會的立法解釋。現分述如下：

一、「違基(基本法)審查權」。這是指以基本法對香港條例(不含附例)的司法審查，或稱對條例的違憲覆核，但不是以基本法審查其他全國性法律，終審法院已表示無意這樣做了，事情也就解決了。而以條例審查附例，則是合法的。但以基本法審查本地條例，雖然不合法，但法院還在堅持有權做，也不斷在做。在此舉兩例：

一是「莊豐源案」，法院以《基本法》第24條第2款第1項審查《入境條例》的有關規定，結果把《入境條例》的有關規定廢除了。該案三審到終審法院了，無法再上訴，造成長達十餘年的「雙非」問題。到了後來，政府採取專項政策拒絕內地孕婦進入香港，才算解決「雙非」問題，但沒有解決違基審查問題。

二是「禁止蒙面案」。法院能否以基本法審查《緊急情況規例條例》的有關規定而牽連到有關禁止蒙面規例的失效。這是一宗全體反對派議員訴行政長官會同行政會議和律政司的案子。2019年11月18日第一審政府敗訴;2020年4月9日第二審反對派議員敗訴。上訴庭認為《緊急情況規例條例》合法，但《禁止蒙面規例》的部分條文不合法。可能雙方不再上訴了。但仍沒有解決違基審查問題，原訟庭的錯誤雖然得到糾正，但法院仍然認為有違基審查權。

也就是說，上訴庭在本案中是明智的，如與原訟庭一樣不明智，結果就很麻煩。現在的結果政府是可以接受的，但違基審查制度的失誤依然存在。從這個意義上說，上訴庭法官的明智不如制度的面管治。在制度上，終審庭並沒有基本法的最終解釋權，就可能出錯。既有可能出錯，就不應當把條例廢掉，並牽連到規例。低於終審庭的其他法庭更不應該行使了。這樣處理比較簡單，如要全國人大常委會每一條基本法的條文都作出解釋，甚至要多次解釋，就會相當麻煩。到底終審庭有沒有該權力，才是更為重要的制度性問題。這是要由全國人大常委會通過解釋基本法明確該等權力的問題。如連終審庭都無此權力，則其他法院就不敢行使了。

二、「違例(香港人權法案條例)審查權」，包含兩個問題：一是回歸前具有凌駕性的《香港人權法案條例》審查其他條例的案例可否在香港回歸後仍然成為先例。二是回歸後已經不具有凌駕性的《香港人權法案條例》可否依託《基本法》第39條的規定「還魂」，審查其他條例。三是如不能依託基本法第39條，可否以該法案條例審查其他地位平等的條例。

其實，1991年《香港人權法案條例》的凌駕性條文已於1997年2月23日被全國人大常委會的一個決定廢除了，是年7月1日起生效。有關的判例在回歸時就抵觸基本法，回歸後不能沿用成為先例。回歸後也不可能憑基本法第39條「還魂」，基本法第39條和《公民權利和政治權利國際公約》的最終解釋權屬於中央，香港法院沒有解釋權。《香港人權法案條例》與其他條例是平行的，不發生上下位法審查的關係。

三、1999年6月26日全國人大常委會對《基本法》第24條第2款的解釋是否只有對第3項的解釋有效，對第1、2、4、5、6項的解釋可否被香港法院認為無效，拒絕遵守，並在2000年7月1日終審法院的「莊豐源」案中判決體現出來，該案至今是否仍是香港法院必須遵守的先例。

該解釋是1999年4月行政長官報告國務院轉請解釋的，屬於被動解釋。該報告當時所需要的立法解釋是基本法第24條第2款第3項，其他各項未被要求解釋。但全國人大常委會的立法解釋可以具有主動性、一般性和抽象性的特點，不論是直述還是引述都具有溯及力，可以說沒有法律以外的限制。而司法解釋則有被動性、涉案性和具體性的特點，也有判決理由和附帶意見的分別，受到的限制較大。終審庭不能以司法解釋的限制來限制全國人大常委會的立法解釋。由於早在1999年6月26日全國人大常委會已經做了解釋，香港法院必須追隨。

四、香港條例中是否沒有抵觸基本法的規定可以發回，如有的話，可否由全國人大常委會根據《基本法》第17條第3款的規定依法發回。如抵觸的是《基本法》自治範圍內的條款，可否根據《基本法》第158條第1款的規定由全國人大常委會作出解釋，使之失效。其實，這兩種措施都符合《基本法》第160條第1款的規定，除了全國人大及其常委會自己，無人可以設定了期限。

對抵觸基本法的本地條例的條文，不論涉及中央管理、中央和香港特區關係還是自治範圍的事務的條文，全國人大常委會都有權廢除之，但方式不同。全國人大常委會的釋法對基本法任何條文都是有效的，可以廢除與之抵觸的香港特區法律。但全國人大常委會如採用發回的程序，則只能涉及抵觸基本法中央管理、中央和香港特區關係的條文。對抵觸基本法自治範圍內條文的香港特區法律，全國人大常委會不能採用發回的形式，但不排除採用釋法的方式。另一方面，香港法院認為與基本法抵觸的條例的條文被廢除，如全國人大常委會認為香港法院沒有違基審查權，被廢除的有關條文是可以恢復的。

五、終審庭的司法解釋是否優於全國人大常委會的立法釋法。目前行政長官對《基本法》第24條第2款第1、4、5項的解釋是執行香港法院的司法解釋的。其中對第1項錯誤的司法解釋曾引發香港的「雙非」問題，後來隨着陸港在社會資源上的矛盾尖銳，政府拒絕內地孕婦入境才沉寂下來。對4、5項錯誤的司法解釋(與全國人大常委會的立法解釋不同)，香港法院對外佣成為永久性居民，還是相當警惕的，還沒有形成什麼風波。但立法解釋優於司法解釋，司法解釋不得優於立法釋法，香港政府對《基本法》第24條第2款第1、4、5項執行香港法院的司法解釋，是不正確的。中央政府需要發出指令，提醒行政長官注意，糾正失誤，並要求全港遵守，並使《基本法》在全國形成統一的認識。

（作者為全國港澳研究會理事、深圳大學港澳基本法研究中心教授）