文/鄭久慧
過往發生多次播錯國歌事件，廣大市民強烈憤慨，而被錯誤播放的「獨歌」《願榮光》從黑暴至今，一直被亂港分子用作煽暴用途。去年6月，律政司向高等法院申請臨時禁制令，禁止以分裂國家、侮辱國歌及具煽動等意圖傳播「獨歌」，但高院拒批。律政司鍥而不捨繼續上訴，日前上訴庭終裁定律政司上訴得直，批出臨時禁制令。這個禁制令不僅有效地捍衛了我國國歌的尊嚴，亦切實維護了國家安全，同時依法保障奉公守法的市民應享的權利和自由。
筆者詳閱上訴庭的106節判詞，法庭考慮全面，理據完備，禁制令具針對性及標誌性，規管意圖以「獨歌」達至煽動分裂國家、顛覆國家政權，或令人誤會香港屬主權國家及有自己國歌的不法行為，並沒有對普羅市民的自由施加額外限制。
一、有關國家安全的考慮須放在首位
在判詞第D 2.2部，對法庭維護香港特別行政區國家安全的責任，作了詳細的闡述。在判詞第33節，上訴庭明確指出本禁制令旨在禁止的不是普通刑事犯罪，而是危害國家安全的犯罪行為，以受禁止的不法方式侮辱國歌屬煽動「港獨」情緒的犯罪行為，同時亦危害國家安全。法庭從判詞第34節開始詳述法律框架，指出基本法第1、12條及香港國安法第2條強調了香港特別行政區維護國家安全的一般責任，在第38節指出香港國安法採取多管齊下的方式，規範特區政府部門、執法部門及社會大眾在維護國家安全方面的職責和義務，第39條點出司法機關在國安法第3條的職責乃「應當根據本法和其他有關法律規定有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為或活動」。
對於如何妥善執行這個法定職責，在判詞第40及41節援引了終院在「Tim Owen案」判詞，確認須將有關國家安全的考慮放在首位（the highest importance）。其後指出，根據香港國安法第8條的精神，法庭須全面採用國安法及其他本港法律來防範、制止和懲治危害國安的行為，不單止是刑事法律，需要時亦可用民法。在第44至46節更指出具預防功能的禁制令，其目的是防止危害國家安全的行為及活動，可作為補充工具補足刑法。
二、評估國安風險屬行政機關責任 法庭須遵從
判詞第51節開始引用連串案例，來說明司法機關尊重行政機關對國家安全風險的評估的概念在普通法中早已獲得確立。在憲法的框架下，行政部門有責任評估國家安全風險，而法庭的任務是維護法治、主持公義及獨立審案。在行使其司法職能時，法庭必須承認行政權、立法權和司法權之間的憲法界線（the constitutional boundaries between executive, legislative and judicial power）。法庭的專長在於依法詮釋和套用法例，解決憲法與法律問題，同時法庭須明確認識到司法機關與行政機關所擁有的功能及專業知識的差異，行政機關具有經驗及資源評估國安風險。在第54節，法庭明確指出在本案中，行政長官評估涉案的四項受禁止行為涉及國家安全、構成國家安全風險，故此根據香港國安法第47條發出證明書。作為行政部門的律政司隨後評估並決定，申請民事禁制令對於減少或消除這四項對國安構成風險的行為是有用而且必須的。
三、法庭須絕對遵從行政長官證明書所作出的國安風險評估
在判詞第55節，上訴庭援引英國標誌性案例「A v Secretary of State for the Home Department」，指出在美國「911」恐襲後，英國政府為加強國安，修訂了人權法「Human Rights Act 1998 (Designated Derogation) Order 2001」，賦權予行政部門判斷國安風險，亦容許內政大臣羈押可能構成國安風險的恐怖嫌疑人。有份審理此案的法官，包括Lord Bingham均認為，法庭應高度重視英國政府（即行政機關）根據英國憲法第15條作出的國安評估，而在判詞第58節亦指出這並非放棄司法職責，而是承認法院不能以自己的意見取代負責國家安全人員的意見。第57節也重申，就本案而言，當行政長官根據國安法第47條發出證明書證明某行為涉及國家安全，而在案件審理過程中出現該事宜時，此證明書就對法庭具有約束力，法庭必須完全接受證明書中的評估，這屬於絕對意義上的遵從（deference in its absolute sense）。
四、「獨歌」已成武器 不但歌頌暴力更煽動分裂
正如判詞第52節所言「在行使其司法職能時，法庭必須承認行政權、立法權和司法權之間的憲法界線」，而在判詞第90節，上訴庭直言「獨歌」的作者希望它成為一種「武器」，而它亦確實成為了「武器」，除被用作推動黑暴，亦被合理化甚至浪漫化及美化違法暴力行為，更被那些意圖煽動分裂國家和煽動叛亂的亂港分子用作煽動反建制情緒及煽動分裂國家。在判詞第91節，上訴庭對於以歪曲「獨歌」為香港特區國歌的侮辱國歌惡行，不僅違反《國歌條例》，更危害國安及鼓吹「港獨」。法庭重申，與任何國歌一樣，中華人民共和國國歌是國家的象徵，代表國家的主權、尊嚴、統一及領土完整，受我國人民認同。判詞第92節，法庭確認行政長官根據國安法發出的證明書對法庭具約束力，但另一方面，法庭單根據上述理據，亦可達致相同結論。
五、法庭須立即干預 防止「獨歌」危害
在判詞第88節，上訴庭對原訟庭拒絕批出禁制令的理據，包括陳官認為該禁令沒有實際用處，亦與刑法不兼容（即不確定民事領域針對違反禁制令的任何執法行動如何與香港國安法刑事制度中規定的要求相兼容及一致）等，並不認同。判詞第93至95節，上訴庭表明立場，法庭必須立刻干預禁「獨歌」，防止現有的非法狀態繼續下去，因該首歌仍可在互聯網上免費獲取，僅靠刑事起訴無法解決現狀，而公眾對「獨歌」的誤解更令情況惡化，法庭須採取行動，避免對國家安全造成嚴重甚至無法補救的破壞。
六、「一罪兩審」不會發生
在判詞第16節，提到原審法官所擔憂的「一罪兩審」（double jeopardy），即法庭批出禁制令後，違令者會否同時涉嫌違反香港國安法，造成「一罪兩審」。對此，上訴庭在判詞第69節，援引案例給出非常全面的預防措施。若法庭確信存在可能導致不公正審訊的風險，可即行使酌情權推遲民事禁制令訴訟，等待國安法刑事審訊的結果。在極端情況下，法庭甚至可能中止其中一個聆訊，故此不會出現以完全相同的罪名針對同一人提起兩項訴訟的情況。
七、禁制令可促互聯網服務供應商下架「獨歌」影片
判詞多處提到，禁制令對促使互聯網及平台服務供應商（internet platform operators, IPOs）下架「獨歌」有正面作用。因不少「獨歌」上載者均匿名，針對個人進行檢控有難度。而在判詞第98節，法庭指出IPOs曾表示若有法庭命令，將配合政府移除的請求，可見禁制令是必要的，而且並未有證據顯示IPOs對遵守禁制令有顧慮或困難。
