文/凌友詩
有關黎智英涉嫌勾結外國或境外勢力危害國家安全一案，黎智英是否可以聘請在香港沒有完全執業資格的外國人律師Tim Owen來香港擔任辯護律師一事，涉及有三個法律問題。第一，香港終審法院在駁回律政司的上訴前，是否應該提請全國人大常委會釋法。第二，為什麼涉及國家安全的案件不能由外國人處理，有什麼法律根據？第三，全國人大在終審法院駁回上訴以後進行釋法，有沒有破壞香港司法獨立？
有關黎案可否聘用外籍人士（外國人）作為辯護人，終審法院作出裁定。終審法院駁回律政司的上訴，維持高院可聘用外國人的原判，理由是律政司的上訴論據，在高等法院沒有提出，終院不接受提出新論據的上訴。終院的裁定根據程序主義，以理性的司法客觀推論，來推定律政司的上訴程序不符合香港過往的判案程序。終審法院並沒有就黎智英可否聘用外國人做辯護律師作出裁決，卻造成了黎智英可聘用外國律師的結果。終審法院這看似沒有缺陷的理性推定，忽略了一個更重要的法律規定，就是基本法158條。
法院大凡做出裁決時，都有一種對於相關法律條款的理解，這種理解是一種廣義的對於相關法律條文的解釋。根據基本法，香港的司法是獨立的。基本法158條也規定，全國人大常委會授權香港法院審理案件時可以對基本法的條款進行解釋，可是158條第三款有重要的但是：「但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。」基本法158條是一條體現中央全面管治權非常重要的條文。在涉及中央管理的事務以及中央與香港關係的條文的判決上，中央把解釋權保留在自己的手中，而使得香港法院必須根據解釋作出判決。
黎智英是否能聘外國人律師為其辯護，是一個有關黎案的程序案件，黎案本身的性質涉及中央管理的事務，也涉及中央與香港特別行政區的關係。基本法158條這一條的規定，除了適用於案件本身，也應適用於案件相關程序。因此終審法院在駁回律政司的上訴之前，應該根據基本法158條的規定，提請人大常委會解釋香港國安法第63條，而不應該自行裁定。
正如2011年的剛果金案一樣，雖然該案在香港審理，並且是民商案件，但案件涉及中國的外交原則「國家完全豁免」，也就是剛果金不應該在全中國的司法管轄區成為被告。當時香港法庭對外交部的三封信函置之不理，最終剛果金的辯護律師只得根據基本法158條要求香港終審法院提請全國人大常委會釋法。終審法院以3:2判定須提請釋法，其後並按照人大常委會的解釋，拒絕受理剛果金案。這一次黎智英的事情，律政司沒有像剛果金的律師那樣，在終審法院裁定上訴駁回前，要求終審法院提請釋法，有所疏忽。但根據基本法158條的規定，提請釋法的責任在香港終審法院，終審法院忽略了它這一個重要的法律義務，違反基本法158條，責在終審法院。
第二個問題是，為什麼處理國安法的案件不能是外籍人士？律政司的說法是外籍人士必須効忠其本國，所以有可能在其本國的壓力下洩露中國的國家機密，並且如果一旦洩密，香港對其無司法管轄權，無法進行制裁。終審法院則質疑，律政司懷疑外國人會洩露國家機密，這種懷疑論據不足。
律政司的論據是站得住腳的。根據香港法律221章《刑事訴訟程序條例》65條A有關犯罪動機的認定，《條例》並沒有要求一定發生相關行為的結果才視之為具有動機；只需有證據證明自然或推論可能發生，就可以視之為具有動機了。根據這樣的精神，其實律政司所提出的理由，已經足以構成懷疑，擔心外籍人士無法保守中國的國家機密。
但是我們還可以有一個法律的理由，就是「効忠的義務」由誰來擔負。任何的法律都有一個適用的對象。香港國安法第63條規定：「辦理本法規定的危害國家安全犯罪案件的有關執法、司法機關及其人員或者辦理其他危害國家安全犯罪案件的香港特別行政區執法、司法機關及其人員應當對辦案過程中知悉的國家秘密，商業秘密和個人隱私予以保密。」「擔任辯護人或者訴訟代理人的律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密，商業秘密和個人隱私。」這條條文的陳述方式是一條義務條款，也就是有一個「保守國家秘密」的法律義務。從法理上說，這個義務應該是由本國機關和本國人來負擔，外國人沒有保守中國的國家秘密的義務。正如香港條例第521章《官方機密條例》裏面所講到的「經授權披露資料」，是用來規範英女皇轄下的公務人員、保安人員及合法承辦商的，其他人無所謂必須保守英國的國家機密的責任。如果有人竊取國家機密，則另有法律或條文予以懲處。
因此我認為香港國安法第63條需要全國人大常委會的解釋。不僅是訴訟人或作為代理人的律師，還包括處理國安案件的執法、司法機關的人員，他們是否必須是中國公民？或在「一國兩制」特殊環境下，還應涵蓋香港的永久居民？如果只有中國公民和香港永久居民是負有保守中國國家機密義務的對象，則只有中國公民和香港永久居民可以作為香港國安法執法、司法機關的人員，以及辯護人和代理律師。因為只有負有此義務的人受這條法律的規管，他也才可以處理國安法案件。當然需要解釋的還有何謂「國家秘密」。是中央的秘密呢？還是包括哪一個層級政府的秘密？是否包括特區政府？
第三個問題是全國人大常委會釋法，有沒有破壞香港的司法獨立？這個問題涉及對中國憲法及中央全面管治權的理解。香港國安法是全國人大制定的，放到基本法附件三也是全國人大行使權力進行的。全國人大對它所制定的法律，衹要認為有需要，任何時候都有權進行解釋、修改或廢止，與香港司法程序沒有關係。無論香港司法程序進行到什麼階段，做出怎樣的裁決，又或是已經由終審法院判定，全國人大都有權按照它自己的程序去處理他自己所制定的法律，並不涉及破壞香港司法獨立或干預香港司法的問題。本次經全國人大常委會解釋以後，特區政府可以重新把黎智英可否聘用外籍律師做代理人問題向終院提出上訴，終審法院需按照人大常委會的解釋來裁定。
經過這一次的司法攻防可以看出，香港的法律界及司法界對基本法158條的理解和遵從依然不足夠。香港具有獨立的司法權，可是由於香港不是一個主權國家，香港在「一國」之下，所以它的司法權不具備完整性，也不具備排他性。所謂的不完整，指的是法院在涉及中央處理的事務及中央與香港關係的條款時必須向全國人大常委會尋求解釋。所謂的不排他，指香港的法院不能排斥全國人大的釋法權。全面準確貫徹「一國兩制」，是在不斷摸索學習中達致的。我們不懷疑終審法院的公正和法理訓練，但法院如何主動把應屬於中央釋法的權力歸給中央，律政司如何察覺到這是中央的權力範疇而及時提出，看來還需要一番體會。
（作者為第十四屆港區全國人大代表當選人、港區全國政協委員）
