法政新思/香港國安法對基本法窮盡主義原則的運用\葉海波
憲法與基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。香港基本法第十一條確定了基本法在香港特區的「高級法」地位。憲法與基本法的關係，特別是在香港管治中的關係問題，既是一個重大理論問題，也是實踐中爭議非常大的問題。筆者就此提出「基本法窮盡主義」的理論，試圖闡釋這一關係，解釋中央在國家層面制定香港國安法的法理，同時為未來「一國兩制」方針和基本法的實施提供參考。本文試圖深入香港國安法的內部，進一步探討中央如何恪守基本法窮盡主義。
香港基本法第二十三條授權香港自行完成維護國家安全的立法。香港回歸二十多年，香港特區尚未完成立法，危害國家安全的行為和活動愈演愈烈。直到2019年「修例風波」爆發，嚴重危害國家安全，中央於是從國家層面立法，既顯示了中央維護國家安全的決心，也顯示了中央的克制，是踐行基本法窮盡主義的典範。在制定香港國安法，確立維護國家安全的法律制度機制時，中央同樣恪守基本法窮盡主義的原則設計相應的國安機制。這在香港國安法關於國安公署管轄權的規定中表現得非常直接。
彰顯維護國家安全的決心
香港國安法確立了香港特區管轄和「中央駐港國安公署」管轄的「雙重管轄」機制。國安法第四十條規定，香港特區對香港國安法規定的犯罪案件行使管轄權，但本法第五十五條規定的情形除外。第四十一條規定，香港特區管轄危害國家安全犯罪案件的立案偵查、檢控、審判和刑罰的執行等訴訟程序事宜，適用香港國安法和香港特區本地法律。這些規定表明，香港特區管轄是主要機制，香港特區可以管轄香港國安法規定的全部案件。第五十五條規定了三種特定的例外情形：一是案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況，香港特別行政區管轄確有困難的；二是出現香港特別行政區政府無法有效執行香港國安法的嚴重情況的；三是出現國家安全面臨重大現實威脅的情況的。這三種情形，單從文字表述的層面看，似乎比較模糊，有難以確定邊界之感。但在香港國安法的整體視角，特別是「一國兩制」和特別行政區制度的構架之下加以認識，每種情形都是清晰的。並且，這三種情形的用語和表達也特別體現了基本法窮盡主義原則。
第一種情況，「案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況，香港特別行政區管轄確有困難的」，其中的關鍵詞是「管轄確有困難」。這意味着香港特區的國安機制無法應對這個情形。邏輯上，香港特區國安機關應當先啟動相關機制，首先對這類案件予以立案偵查，實際發現案件因為涉及外國或者境外的勢力介入而情況過於複雜時，香港特區應當掂量掂量基本法及香港國安法提供的「工具」是否確實無法滿足案件偵破的需要，而不能隨手便將案件甩給香港國安公署管轄。質言之，要作窮盡性的考量。當確實發現香港特區難以管轄時，應當立即提出請求，由中央決定是否由香港國安公署行使管轄權，不可拖延。
第二種情形，「出現香港特別行政區政府無法有效執行香港國安法的嚴重情況的」，其中的關鍵詞是「無法有效執行」香港國安法並且情況「嚴重」。當香港國安法無法得到有效執行並導致嚴重的情形時，國家安全便面臨威脅甚至破壞，此時由香港國安公署管轄，有助於維護國家安全。但是，這種情形應當「嚴重」。從基本法窮盡主義的原則看，在判斷是否「嚴重」時，要考量香港特區政府能否借助基本法和香港國安法上的機制，盡快恢復其有效執法的能力。質言之，除了表面上香港特區政府喪失有效執法的效能，還要考量香港特區政府的自我修復能力。當特區政府能夠快速修復並徵用基本法上的機制應對這種嚴重情形時，也宜由香港特區管轄。
激勵特區自覺維護國安
第三種情形，「出現國家安全面臨重大現實威脅的情況的」，其中的關鍵詞是「重大現實威脅」。這種威脅應當是重大而且現實的，所謂「現實的」，即是「即刻且明顯的」。當出現這種情形時，香港國安機關和香港特區政府通常已經喪失了有效維護國家安全的能力，這種「喪失」本身即是一種重大的現實威脅。此時，由香港國安公署管轄，理所當然。
總而言之，香港國安法在確定中央駐港國安公署管轄範圍時，恪守了基本法窮盡主義的原則，力圖在香港基本法的構架之下、以香港特區政權機關為主實現維護國家安全的維護，只有在必要情況下，香港國安公署才出手管轄。需要說明的是，是否需要香港國安公署管轄，由中央判斷。具體而言，經香港特區政府或者香港國安公署提出，中央人民政府批准後，相關案件由駐港國安公署管轄。如果是由香港特區政府提出，中央也應根據基本法窮盡主義原則作出判斷，以防止管轄責任的不當推脫，進而滋長可能的不作為；如果是由香港國安公署提出，中央仍然要作基本法窮盡性審查，以明確確實有必要，以免造成香港國安案件管轄機制的混亂。遵從基本法窮盡主義原則釐清香港國安案件的管轄權，有助於維護香港特區的高度自治，更有助於激勵香港特區自覺維護國家安全，進而更好地行使高度自治權。
可以說，設置中央管轄特定國安案件的機制，激勵香港特區積極維護國家安全，恰恰是中央維護香港特區高度自治的重要法治舉措。
深圳大學港澳基本法研究中心副主任
