法政新思/國家安全是最大的公眾利益\朱國斌、羅天恩
經過一個月的公眾諮詢，落實基本法23條的《維護國家安全條例草案》（「草案」）終於在上周刊憲，並提交至立法會首讀二讀和審議。本次立法不但意味着香港特區終於能夠落實其憲制責任，完成23條的立法工作，更象徵香港特區終於可以自主立法堵塞國家安全漏洞，着力做好在特區層面維護國家安全的工作。
政府正面回應「公眾利益」關切
在23條公眾諮詢期間，有專業團體、學者和社會團體都呼籲政府在23條立法草案，特別是在涉及國家機密的罪行中，加入「公眾利益」（public interest）為抗辯理由，理由是有關的辯護理由能夠平衡公眾知情權和國家安全，達至不同的競爭性利益之間的良性平衡，同時確保受基本法和《公民權利和政治權利國際公約》等保障的言論、集會、結社、新聞、學術和科研等自由，能夠繼續在香港有效行使和受到法律保護。
面對公眾的深切關切，在草案以及政府發言人答問中，我們可以看到政府已經回應了社會的合理反響，比如在審理涉及國家機密的部分罪行中有條件地引入公眾利益抗辯理由。可以說，負責立法起草的責任機關已經照顧到公眾的訴求。
維護國家安全本身就是最大的公眾利益
我們必須明白，在國家安全層面，維護國家安全本身就是最大的公眾利益。正如草案的弁言所言，在「一國兩制」、「港人治港」、高度自治的方針下，香港有責任建立健全特區維護國家安全的法律制度和執行機制，依法防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動，保障特區居民和在特區的其他人的合法權益，確保特區內的財產和投資受法律保護，保持特區的繁榮和穩定。草案第8條亦指出，執行23條的本地法律和其他本地法律，亦須要以最能顧及本條例的目的和作用的方式作出理解。
正如律政司司長林定國在23條立法相關事宜小組委員會上所言，維護國家安全一定是最高原則。香港市民的人身自由和合法利益，也只有在國家安全得到有效的保障和維護下，才能充分行使和運作。若然國家安全未能得到有效維護，香港市民和企業的合法利益也無從談起。因此，國家安全本身就是最大的利益，代表着最大的公眾利益。
「公眾利益」辯護
具體而言，在平衡公眾知情權的層面，草案第4部「與國家秘密及間諜活動相關的罪行」第29條也加入了「指明披露」作為非法獲取、管有、披露國家秘密部分罪行的抗辯理由。
茲摘原文如下：「指明披露（specified disclosure）就某資料、文件或其他物品而言，指在以下情況下披露該資料、文件或物品──（a）作出該項披露的目的是揭露──（i）嚴重影響特區政府依法執行職能的情況；或（ii）一項對公共秩序、公共安全或公眾健康的嚴重威脅；（b）該項披露並不超逾揭露（a）（i）或（ii）段所述事宜所需的範圍；及在顧及有關個案整體情況下，作出該項披露所照顧的公眾利益，明顯重於不作出該項披露所照顧的公眾利益。」
如同其他海外普通法地區的做法一樣，草案首先對指明披露作出了定義，然後列出了法院需要考慮的情況，例如事態的嚴重性、被告是否有合理理由相信該項披露符合公眾利益、該項披露所照顧的公眾利益，該項披露是否基於緊急情況等。若然法院認為有關的情況屬於指明披露的情況，那即使被告明知某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密，而在沒有合法權限下，非法獲取、管有或披露該資料、文件或物品，即為基於「公眾利益」的免責辯護。
就這種情況而言，被告屬於雖然明知某項資料屬或載有國家秘密，但他卻沒有意圖危害國家安全，因此在平衡公眾知情權和國家安全的考慮後，政府給予被告免責辯護，相當於容許獲取、管有和披露有關資料。
然而，若然被告有合理理由相信某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密，並在意圖危害國家安全的情況下非法獲取、管有或披露該資料、文件或物品，那免責辯護便不適用於被告。在仔細區分非法獲取、管有、披露國家秘密部分罪行的處理上，草案把刑事責任立足於被告的犯罪意圖，不但能夠有效打擊意圖危害國家安全的犯罪分子，同時能夠平衡沒有意圖危害國家安全的普通市民的合法權益，確保他們在23條本地立法後，能夠如常獲得公共資訊，發出新聞報道，進行學術研究和科學研究等。這樣處理方法旨在平衡公眾知情權利益和國家安全利益，相信對學術界和新聞界同樣具有說服力，也能夠說服普羅大眾。
關於免責辯護的各條款分別罪與非罪
為着保障香港居民的權利與自由，草案進一步釐清了在不同情形下的免責辯護。就引起很多人關注的「煽動意圖」的定義而言，草案區分了有犯罪意圖的煽動行為和出於正當理由的行為方式如「提出意見」、「指出問題」、勸說循合法途徑改變、消除「憎恨或敵意」等（參見第22條（3）（4））。在「輸入具煽動意圖的刊物」時，如能出具證據證明行為發生時「自己並不知道有關刊物是具有煽動意圖的刊物」即可免責（參見第23、25條）。在「非法管有國家秘密」、「非法披露國家秘密」、「非法披露看來屬機密事項的資料等」、「經授權的披露」、「資料的保障」等處，草案具體明確了可以免責的情形，限定了構成犯罪的條件。
香港是一個普通法法域，在23條立法後，相信香港法院仍然會依照草案第2條列出的原則，即尊重和保障人權，依法保護基本法和各國際人權公約保障的權利和自由，進而在適當的時間和在合適的案件中，以判例的方式進一步細化和落實草案中有關公眾利益抗辯理由和免責辯護的規定，平衡公眾利益和國家安全，使居民的合法權益能夠在安全的國家和社會中獲得切實有效保障。
作者分別為香港城市大學法律學院教授；香港律師、香港城市大學法律學院研究助理
