煽動他人不投票屬非法行為
羅天恩 事務律師 清華大學法學博士生
自《選舉﹙舞弊及非法行為﹚條例》新增條文，禁止在選舉期間內藉公開活動煽惑另一人不投票或投無效票的非法行為後，廉署已經起訴9人干犯上述罪行，至今所有被告承認控罪，被判囚兩個月，緩刑18個月至24個月。
雖然大部分被控煽惑不投票或投廢票罪的被告都直接認罪，免去了法院審理罪行合憲性的必要，然而在前中大學生會會長蘇浚鋒案中，被告首次就煽惑不投票或投廢票罪的合憲性作出爭議，並表示若法庭裁定合憲，則被告會認罪。
在案件中，被告的代表律師聲稱煽惑不投票或投廢票罪的設立只為消滅社會上的反對聲音，並無合法目的。另外，控罪只打壓反對完善選舉制度的巿民，無疑是基於不同政治主張給予不同待遇，違反法律面前人人平等的原則，亦不合比例地侵犯言論自由，故此應被裁定違憲。
不過，審理此案的裁判官沒有接納蘇浚鋒代表律師提出的論點。裁判官指出，呼籲不投票、投廢票屬挫敗選舉的伎倆，控罪的設立是為了保障選舉的有序進行，因此具有合法目的。此外，控罪並非針對持有特定政見的人士，任何人在罪行指明時段作出違規行為同屬違法。因此所謂罪行侵犯言論自由的指控，實屬無稽之談。
綜觀世界各國，早已有國家訂立煽動他人不投票罪，以確保選舉的有序進行。以澳洲為例，1918年《聯邦選舉法》第245(1)條規定，每名合資格的選民都必須在選舉中投票。若選民沒有投票，澳洲政府會向缺席的選民發出通知，要求他們說明缺席投票的原因，否則將會進行罰款。同理，煽動他人不出席投票也是澳洲禁止的罪行。
雖然1926年的Judd v McKeon案及1971年的Faderson v Bridger案都曾經挑戰澳洲煽動他人不投票罪的合憲性，並聲稱罪行違反了國民表達意見的自由和選擇的權利，然而所有挑戰都無一例外地被澳洲法院駁回。法院認為，煽動他人不投票罪的設立是為了保障民主選舉有效有序進行，符合憲法的規定。而且，若選民的主觀意願能夠成為不投票的理由，那強制性投票制度的有效性將會被大幅削弱，跟法律的精神背道而馳。
從澳洲的經驗中可見，設立煽惑不投票罪是協助選舉有序進行的重要保障，其立法目的是禁止某些別有用心的不法分子作出可能會影響選舉進行的違法行為，並非剝奪巿民的言論自由。憲法第34條規定，中國年滿18周歲的公民都有選舉權和被選舉權。香港基本法第26條亦同樣保障香港永久性居民依法享有的選舉權和被選舉權。由此可見，在完善選舉制度後，香港不但更能夠確保選舉的有序進行，而且巿民能夠更安心地行使選舉權，選出心儀的候選人，對言論自由的保障比過往更充分。
