「6．22」是不折不扣的假公投/□田飛龍
圖：「佔中」冒用「公投」之名，無法理和法律依據，屬於單純的政治操作，港人應予明辨
□無論是之前的「五區公投」還是此次「佔中公投」，都只是一種政黨內部的意見凝聚與政治造勢，對外則表現為一種政治請願權。就代表性而言，無論是法理還是制度意義，都不可能代表全香港350萬選民，二者之間沒有任何具有法律意義的代表性連接，只是反對派政黨及其選民的內斂性表達。其冒用「公投」之名，無法理和法律依據，屬於單純的政治操作，港人應予明辨。
香港政改博弈似已進入「倒計時」。特區政府依據基本法正在整理「政改諮詢」數萬宗意見並與社會各界密切溝通共識方案，預備啟動「普選五部曲」之第一部。反對派則循?「商討─『公投』（referendum）─佔中」的政治路線圖另闢蹊徑，目前已通過第三次「商討日」活動決出三個「激進」方案，開始進行「6．22電子公投」強勢動員，並立下了最少「10萬」投票數的軍令狀。近日更發動「十八區毅行」的動員行動。然而，此種「電子公投」似乎沒有任何法律門檻和程式，沒有任何合法機構的組織與引導，其法律性質究竟如何是一個值得探討的重要問題。
只是反對派內部「意見凝聚」
「佔中公投」並非香港反對派第一次操作「公投」議題。早在2009年，「五區公投」已開香港「公投」造勢之先例。當時反對派提出的口號是「五區公投、全民起義」，政治目標是「盡快實現真普選，廢除功能組別」。但這不是真正的「起義」，而是以社會運動形式展開的「公投」造勢，意圖將「公投」首先造就為一種街頭政治存在，進而謀求法律化、制度化，類似操作在我國台灣地區也曾出現過。早在1947年，台灣即有反對派人士就「台灣前途自決」問題尋求「公投」，這成為後來的民進黨的經典議題，最終導致陳水扁任內《公民投票法》的通過。由此亦可見港式民主之受台式民主影響之深。但台式民主「公投」已然法制化，而且有?極其嚴格的法定程式和標準，從而避免了民粹化、街頭化，這亦應是港式民主予以特別留心之處。
從功能上講，此次「佔中公投」的直接目的是產生一個具有「民意」色彩的單一政改方案作為「佔中」的政治綱領。這樣看來，此次「公投」並不具有直接的法律效力和公權力決定屬性，更像是反對派政黨的內部意見凝聚機制，即反對派精英與選民就特首普選模式問題展開的政黨內協商與決策。對外而言，則具有向特區政府、立法會、香港全體居民、中央進行政治請願（petition）的性質。反對派的政治操作本質是「名為公投，實為請願」，所推動的「6．22電子公投」實為「6．22電子請願」。但請願是公民合法行使的政治權利，而「6．22電子公投」卻與違法「佔中」直接勾連，似又有逸出合法請願權軌道之嫌。
特區律政司司長袁國強日前指出，公投乃國家憲制性安排，基本法沒有創設，香港作為地方行政區又無權創設，似指責「6．22公投」徑直違法。實際上，「公投」指向「佔中」，違法性指責似乎又在「公民抗命」的道德祝禱之下被削弱。「佔中公投」的發起人皆為香港知識精英，但並未指明此種「公投」之確切法律屬性與正當程式，刻意混淆「公投」與「請願」，又將實質上的合法「請願」與後續的違法「佔中」關聯，遊走於知識與政治、合法與違法的邊緣，令香港社會與一般公眾看不清，道不明。因此，有必要對屬於嚴格公法概念的「公投」進行正本清源，明確其性質、類型與程式特徵，避免在香港民主中的誤用和濫用。
「6．22」與「台獨公投」之異同
公投是民主政治利器，使用不當會對既定政治體制和共同體團結造成負面影響。為此需正確認知其基本原理和限定。公投是「公民投票」的簡稱，是直接民主的體現。在人類民主與民權史上，直接民主一直是一個「立意甚高」的政治理想，古有雅典城邦垂範，今有盧梭契約論啟蒙，但由於「城邦時代」的終結和政治地理規模與政治多元性的擴展，一種基於代表制的間接民主最終取代了直接民主成為現代民主主導形式。然而，直接民主從未完全退場，在理想意義上一直作為民主的純粹形態存在，而在制度意義上則落實為選舉、公投等有限但重要的政治形式。我們可以將作為直接民主的「公投」予以簡要的類型化，以便熟習其不同類型與法律操作特徵。公投可分為「法外公投」和「法內公投」。
「法外公投」是人民以整體名義行使的一種主權權力，是一個革命行為，是制憲權的生動體現，無需任何實證法律的授權。此種公投的正當性來源於對人民主權的神聖性、始源性、創造性認同。這在盧梭政治哲學中很好理解，個體通過社會契約結成整體化的人民，人民通過整體出場作出政治決斷，締造憲法與國家權力。人民每次出場的問題有二：一為重新決定是否延用原政體形式（憲法），二為重新決定是否延用原政府（公務員體系），二者均涉及公民投票，前者為法外投票，涉及政治體重構，後者為法內投票，是在既定憲法框架內對選舉、罷免等權能的實際行使。
此類行動看來更像是革命和制憲，但在現政府看來則屬於叛亂、分離或分裂。近代革命多有「法外公投」的情形發生，是革命建國的必要手段，在憲法創制之後，這種公投形式或者被法律廢棄，或者被法律轉化為「法內公投」。但這一公投並未絕跡，即使在當代亦時有發生，比如不久前進行的克里米亞公投就是以分離為目的、違反烏克蘭憲法的公投，從而構成一場超越法制的真正革命。台灣島內民進黨操作過的「入聯公投」、「台獨公投」等也有法外之嫌，在「一中各表」憲制框架下不僅受到《公民投票法》的法制限制，也同時受到「八二憲法」和「中華民國憲法」之根本法（國家統一原則）的嚴格限定。
「法內公投」是現代直接民主的主流形式，其原理在於代議民主有精英化、集團化、政黨化以及功能衰退的傾向，僅僅依靠數年一度的選舉無法有效制約政府按照民意和公共利益施政，故在嚴格的代議機構程式和革命之間設置了公民整體參政程式。「法內公投」通常由國家之憲法作出規定（如瑞士和瑞典），亦可由憲法作出原則規定，再由法律予以細則化。
作為直接民主，「法內公投」通常具有較高的門檻，可細化為如下權能或程式：第一，公投提案權，即法律規定滿足一定比例的公民連署可以啟動公民投票；第二，政府審查與組織權，即公投提案並非由發動者直接執行或訴諸所謂的電子公投，而是交由政府專責機構予以審查，確認公投連署的有效性以及公投方案是否存在誤導和不當政治宣傳；第三，公投投票權，即合格公投提案被提交給公民，通常要求過半數選民參與投票並獲得過半數支持，否則視為對公投提案的否決，在聯邦制國家（如瑞士）涉及憲法修正之公投時還必須獲得過半數州同意。
冒用公投之名於法無據
「法內公投」是否具有直接法律效力呢？從民主原理上講，法內公投是法律賦予人民的一種直接民主權利，此時之人民並非通常情形下針對政府的請求權主體，而是替代政府的、合法的決斷權主體，相當於特定公投議題範圍內的「臨時政府」，故其投票決定是一種公權力決定，政府負有完全履行之責。瑞士聯邦的公投就具有憲法上的直接效力。但也有不具直接效力的公投，比如瑞典憲法規定的公投就是一種諮詢性公投，人民處於協商民主地位，而不是決斷權地位，政府可對公投結果進行自由裁量式的考慮與取捨，但在民主政治下通常也會遵行。
由此觀之，「佔中公投」實際上是假公投：第一，不是革命性的法外公投，因為沒有涉及基本法下政治體制的根本改動，且和平非暴力的外觀又確保了對現行秩序衝擊的有限性；第二，不是合法的「法內公投」，因為中國憲法和基本法採行世界大多數國家之選擇建立了議會民主體制，沒有創設法內公投。從其操作上看，無論是之前的「五區公投」還是此次「佔中公投」，都只是一種政黨內部的意見凝聚與政治造勢，對外則表現為一種政治請願權。就代表性而言，「五區公投」總人數50萬左右，「佔中公投」預期最少10萬，無論是法理還是制度意義，都不可能代表全香港350萬選民，二者之間沒有任何具有法律意義的代表性連接，只是反對派政黨及其選民的內斂性表達。其冒用「公投」之名，無法理和法律依據，屬於單純的政治操作，港人應予明辨。
作者為香港大學法學院Leslie Wright Fellow、北航高研院講師
