文/章小杉
2021年12月29日，警方國安處再度展開執法行動，以涉嫌「串謀發布煽動刊物罪」拘捕7人。是次拘捕行動引發廣泛關注。現時案件尚在調查階段，距離法庭正式頒下判決尚需時日。在此之前，我們有必要了解何謂煽動刊物與煽動言論，以及表達自由的合理界限。
一定程度上，以刑法禁止煽動刊物，構成對表達自由的限制。基本法第27條保障香港居民的言論、出版和新聞自由，與此同時，第39條第2款允許對此類自由加以限制。《公民權利和政治權利國際公約》第19條第3款允許締約成員為國家安全和公共秩序等合法目的，對表達自由作必要之限制。美國聯邦最高法院亦將「可造成政府有權預防之嚴重且即刻的威脅的言論」列為可予管制的言論。（United States v. Alvarez, 567 U.S. 709 （2012））。今時今日，不少西方國家將煽動顛覆政府的言論確立為刑事犯罪。（Anushka Singh, Sedition in Liberal Democracies, Oxford University Press, 2019）
在香港特區，煽動言論主要受到《刑事罪行條例》和香港國安法的規管。《刑事罪行條例》第9條和第10條將煽動對特區政府的仇恨、引起對司法的憎恨或藐視、煽惑他人使用暴力、引起香港居民間的不滿和慫使他人不守法等行為確立為犯罪。香港國安法第23條和第29條第5項分別將煽動他人顛覆國家政權和勾結外國或境外勢力以非法方式引起香港居民對中央或特區政府的憎恨確立為犯罪。有評論認為這些規定有過度限制言論自由之嫌。現階段，質疑此類規定的正當性或合法性似乎意義不大。更應該關注的是，什麼樣的行為會被認定為煽動罪。
言論自由不保障虛假信息
香港國安法有關煽動罪的規定與內地《刑法》的有關規定有相似之處。在此方面，內地的刑法理論和司法實踐或許有參考意義。《刑法》第105條第2款將煽動顛覆國家政權確立為犯罪。根據內地學者的解釋，這條罪行在客觀上表現為「以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度」。所謂造謠，是指無中生有，製造、散布敵視中國國家政權和社會主義制度的言論，從而混淆公眾視聽；所謂誹謗，是指捏造並散布虛假事實，詆毀中國國家政權和社會主義制度；所謂其他方式，是指造謠、誹謗以外的能夠引起人們仇視中國國家政權和社會主義制度的方式，如肆意誇大、渲染中國社會存在的問題、許諾將來的政權和制度比現在的好，以引起人們對現實政權和社會主義制度的不滿等。（黎宏：「中國刑法中危害國家安全罪的法理」，載於朱國斌、韓大元、王江雨、黃明濤主編：《香港國家安全法：法理與實踐》，三聯書店（香港）有限公司，2021年，第98頁）
從相關判例來看，煽動顛覆國家政權罪要成立，必須具有以造謠、誹謗或者其他方式煽動不特定多數人「用某種手段發動政變或武裝叛亂，推翻現政權」的行為；僅僅發表不同意見，其中不包含號召人們顛覆國家政權、推翻社會主義制度的內容，便屬於憲法所保護的言論自由，不足以構成犯罪。（同上，第99頁）對行為方式的要求，在某種程度上，體現了見解（opinion）與事實（fact）的二分法。德國聯邦憲法法院在「競選毀謗案」中闡述了見解與事實的區分原則：表達自由保障所有人的言論自由之權利，言論自由的目的是形成見解，去說服並對他人的思想施加影響，即使是辛辣或誇張的言論，在根本上處於言論自由的保護之內，但是這項原則並不以同樣方式適用於事實陳述，因為虛假的信息並非是應受保護的好事。（Campaign Slur Case, 61 BVerfGE 1（1982））換言之，若行為人只是就時事發表意見，而沒有歪曲事實，也沒有號召人們顛覆國家政權，便不會構成煽動顛覆國家政權罪。
進一步而言，僅有煽動行為，甚至是使用了非常尖銳激烈的措辭，也不一定會被認定為煽動顛覆國家政權罪，還要看行為人實施煽動行為的動機以及相關效果。煽動顛覆國家政權罪要成立，在主觀上，要求煽動行為有把群眾煽動起來顛覆國家政權的目的。（黎宏，第101頁）煽動顛覆國家政權罪，屬於沒有結果或者情節要求的行為犯，實施某種煽動行為若造成顛覆國家政權的抽象危險，便可構成犯罪，而能否造成顛覆國家政權的抽象危險，必須結合實施煽動行為的人的身份背景、主觀動機、所處的時空環境，煽動性的內容、針對對象、付諸實施的可能性等諸種要素綜合判斷。（同上，第101頁）
若有煽動的犯罪行為（actus reus）和犯罪意圖（mens rea），且能夠造成法定的抽象危險，便可構成煽動罪。基於類似的裁判思路，香港特區高等法院原訟法庭在認定唐英傑於2020年7月1日公然展示「光時」旗幟的行為能夠（capable of）煽動他人實施香港國安法第20條規定的分裂國家行為後，將唐英傑定罪。（[2021] HKCFI 2200）
國安法是「上位法」「特別法」
香港國安法第23條規定的煽動顛覆國家政權罪，要求有犯罪行為、犯罪意圖和法定的抽象危險。香港國安法第29條第5項規定的煽動對特區政府或中央政府的憎恨罪，在行為方式上，更要求滿足「勾結外國或境外勢力」和「通過非法方式」的條件。缺乏任何一個條件，便不會構成相應的犯罪。香港本地《刑事罪行條例》第9條明確，任何行為、言論或刊物，不會僅因具有「顯示政府被誤導或犯錯誤」「指出政府、法例或司法的錯誤或缺點」「慫慂香港居民循合法途徑改變政府決策」和「指出香港不同階層居民或有惡感」的意圖而具有煽動性。從正反兩個方面認識國家安全之下的煽動罪，有助於指引市民規範自身的行為以及預見自己的行為可能導致的後果。
根據警務處國家安全處高級警司李桂華的說法，12月29日逮捕的7名人士的涉案行為，除《刑事罪行條例》規定的煽動刊物罪之外，亦涉及香港國安法規定的煽動分裂國家罪、煽動顛覆國家政權罪和勾結外國或境外勢力罪。也就是說，此案可能涉及刑法上的「法條競合」或「想像競合」。若某一行為同時觸犯《刑事罪行條例》和香港國安法，根據香港國安法檢控似乎更具正當性，因為相較於《刑事罪行條例》，香港國安法是「上位法」、「特別法」和「新法」。
香港國安法正在從方方面面重塑香港特區的法律秩序和政治生態。近期的執法行動表明，香港居民確有必要認識國安法，了解有關言行的法律邊界，以便更好地規範自身的行為以及預測自身行為的法律後果。
廣東外語外貿大學法學院講師
